Hace exactamente veintiséis meses, en abril de 2023, estuve reunido aquí, a menos de cincuenta metros, en el Aula Magna, con motivo del dictado de un fallo del Tribunal Oral Criminal que había condenado por mayoría a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial perpetua a Cristina Fernández de Kirchner y a otras personas. En esa ocasión dije dos cosas: primero, que me encontraba ante una sentencia arbitraria; segundo —y por eso insisto en la importancia de este encuentro— que, en el Derecho constitucional, todo lo que es contrario a la razón es arbitrario, y que la razón debe ser el instrumento constitucional.
La Constitución debe ser el lenguaje de la razón.
Por lo tanto, una ley, una sentencia o un reglamento arbitrarios son todo aquello que resulta contrario a una racional coexistencia comunitaria. Eso fue lo que dije entonces, cuando advertía que se estaba construyendo una sentencia arbitraria.
Conviene precisar qué significa esa categoría.
La arbitrariedad de sentencia es una construcción jurisprudencial que la Corte elaboró en 1909 y que se consolidó con el tiempo, al punto de que hoy entre el 85 y el 90 por ciento de las causas que llegan en la actualidad al Tribunal apelan por esa vía.
Ya entonces —en abril de 2023— advertía a la Cámara de Casación que había una sentencia arbitraria, porque no se había considerado la prueba existente, porque se había denegado la producción de prueba decisiva para resolver el litigio, y porque se aplicaba una solución ajena al Derecho vigente.
La defensa interpuso un recurso de casación de 340 páginas.
La Cámara de Casación no consideró ninguno de esos planteos y confirmó la sentencia dictada por mayoría por el Tribunal Oral Criminal.
La causa llegó con enorme celeridad a la Corte Suprema de Justicia, que en setenta días —sesenta y nueve noches, si se quiere ser exacto— resolvió un expediente que tiene, según entiendo, más de sesenta cuerpos y más de doscientas cajas de documentación.
Vale la pena una comparación.
Uno de los espejos de la Corte Suprema argentina es la Supreme Court de los Estados Unidos, que hace once meses resolvió una causa vinculada con la responsabilidad penal de los presidentes de la República —el caso “Trump”— y decidió, por seis votos contra tres, que existía inmunidad absoluta para los presidentes, en tanto se investigasen actos referidos a su tarea y que fuesen excluyentes, es decir, no compartidos en su ejecución con otro poder constituido del Estado. La minoría del tribunal estadounidense advirtió que, de decidirse así, se colocaría a un presidente por encima de la Constitución.
Apréciese que en la Corte argentina no puede haber minoría: el número de jueces necesario para dictar sentencia es tres, y como tres son los jueces de la Corte, resulta matemáticamente imposible que exista una voz disidente.
Así llegó esta causa “Vialidad” a la Corte Suprema de Justicia. Su fallo es obligatorio para las partes y debe cumplirse. Pero una sentencia arbitraria —repito— es aquella que adolece de vicios manifiestos que le impiden existir como acto jurisdiccional válido: es, en rigor, un acto anulable. Un acto anulable es, sin embargo, un acto existente. Cristina está presa y debe cumplir el fallo; esa autoridad rige para las partes, pero no me impide reflexionar en contra del decisorio.
Los principios constitucionales vulnerados
¿Cómo se llega a este fallo? A través de la violación de varios principios constitucionales. Me quiero referir en particular al considerando 13 —el último de los trece que tiene la sentencia, que ocupa 27 páginas, 26 sin las firmas—, donde la Corte invoca “la profusa prueba considerada” y “la aplicación del Código Penal”. Si efectivamente hubiera prueba profusa y aplicación correcta del Código Penal, no habría sentencia arbitraria; si no las hay, sí la hay. Ese considerando revela, en esta nueva integración de la Corte, ciertos gestos de soberbia litúrgica en la escritura de sus fundamentos.
Cuando se sostiene que el escrito de la defensa carecía de fundamentación autónoma, siendo que sí la tenía, se viola el propio principio de defensa en juicio. La defensa había solicitado una pericia sobre la totalidad de las obras realizadas —que se verificara si se acreditaron, cómo y cuándo se pagaron, cómo se ejecutaron—, y esa prueba fue denegada. En los términos de la propia jurisprudencia de la Corte, la denegación de prueba decisiva para la solución del litigio configura arbitrariedad. A esto se suma que se impidió a Cristina Fernández de Kirchner ampliar su declaración indagatoria, cuando desde el primer año de la facultad enseño que ese acto es el principal instrumento de defensa. Hubo, entonces, violación del principio de defensa en juicio.
También se vulneró el principio de imparcialidad: quedaron probadas relaciones entre quienes tuvieron a cargo el juzgamiento que afectaban seriamente esa neutralidad que tiene fundamentos y exigencias constitucionales. Esa alteración se produjo tanto en primera instancia como en la Cámara. No fue considerada por la Corte en su sentencia final.
Se vulneró asimismo el principio de legalidad, que exige que el Estado quede sometido al Derecho y que nadie pueda ser enjuiciado penalmente si no existe una ley previa que haya configurado la conducta que se pretende reprimir. La responsabilidad política de la administración del país es la principal responsabilidad del presidente de la República, según impone la Constitución desde la reforma de 1994, pero él carece de la responsabilidad jurídico-administrativa vinculada a la gestión cotidiana. Cuando los juzgadores sostienen que Cristina Fernández de Kirchner incurrió en una conducta por acción o por omisión, no queda siquiera claro si se trató de una omisión impropia o de una acción concreta. Esos deberes funcionales estaban a cargo de los jefes de gabinete, ninguno de los cuales fue procesado —no reclamo que lo sean—, aunque varios prestaron declaración en la causa penal. La responsabilidad sobre los procesos licitatorios y la ejecución presupuestaria corresponde, institucionalmente, al jefe de gabinete; basta con leer cómo está construida la institución.
Se violó, por último, el principio de ofensividad. Para que haya fraude contra la administración pública debe existir un daño concreto a esa administración. ¿Cuál fue ese daño? No lo sé. Existe una presunción construida por los medios de comunicación hegemónicos sobre el costo de las 51 obras en cuestión, a partir de la cual se estima un sobreprecio del veinte por ciento. Son especulaciones, hipótesis especulativas: la propia Cámara de Casación calificó así los argumentos de la defensa, y sin embargo, sobre esa misma base especulativa, condenó a seis años, negó la prueba que podría haberla confirmado o descartado, y dio por probado un sobreprecio del veinte por ciento sin comprobación alguna. Las obras fueron realizadas. Eso no se encuentra discutido. Ni tampoco que las cuentas de inversión, de los presupuestos del Estado que involucran a las obras, obtuvieron la respectiva aprobación del Congreso.
El estado de inocencia invertido
Julio Maier siempre consideró que no se trata de un “principio de inocencia” sino de un “estado de inocencia”. Así lo llama en su propia obra. Ello implica que es el Estado, el sujeto que debe acusar, acumular la prueba y, eventualmente, obtener una condena. Ese estado de inocencia, cuya primera manifestación puede rastrearse en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, fue completamente vulnerado en este proceso, que no arrancó como un estado de inocencia sino como un estado de culpabilidad: la persona juzgada era culpable desde el inicio, y todo lo que hiciera la defensa solo serviría para llegar a la consolidación de esa sentencia arbitraria.
Durante un tiempo no encontraba una palabra mejor que “acto” para nombrar lo ocurrido. Pero conviene llamar las cosas por su nombre: es una sentencia, y es una sentencia arbitraria. No es otra cosa. Un acto judicial que debería ser anulado.
No hay ofensividad ni lesividad.
Se violó el principio de legalidad: la conducta no encaja en el tipo penal invocado.
Se violó la imparcialidad.
Se violó la defensa en juicio.
Se negó la producción de prueba decisiva, porque los jueces rechazaron hacer una pericia global sobre toda la obra vial.
La pregunta que queda es cómo se puede llegar, con tantas violaciones, a una condena como la de este fallo.
Un fallo sin precedentes
Se han violado los principios capitales de la Constitución en materia de enjuiciamiento penal: los que rigen desde 1853 y los que, con igual jerarquía, rigen desde la reforma de 1994. El sistema constitucional argentino es, desde el punto de vista normativo, uno de los más completos del mundo en materia de garantías para quien es sometido a proceso penal. No faltan las normas. Aquí ha sucedido que se las fue violando una por una, como piezas de un rompecabezas armado para llegar a esta sentencia arbitraria.
Sinceramente, no sé cómo se sale de esta situación. Soy, además, pesimista por naturaleza, y me cuesta imaginar que esta cuestión pueda resolverse en el corto plazo. Sí sé que, repasando la historia de la Corte Suprema de Justicia argentina, entre sus miles de causas es difícil encontrar un acto jurisdiccional que implique una violación tan significativa de principios de raigambre constitucional, en especial, contra un expresidente. Sería difícil encontrar algo comparable incluso remontándome a los fallos anteriores a 1983.
La Constitución es, ante todo, un instrumento para unir: en la Argentina, como en cualquier país, se la dicta y se la desarrolla para sostener un pacto de unión. En este caso, avasallando esos principios constitucionales, se ha condenado injustamente, mediante una sentencia arbitraria, a quien fue presidenta y vicepresidenta de la República y hoy preside el Consejo Nacional del principal partido de la oposición.
Antes del fallo, como constitucionalista, dudaba de que la Corte Suprema fuera a dictar un acto de esta magnitud. Quien ha ejercido muchos años la profesión sabe que es prácticamente imposible arribar a una revisión exhaustiva de semejante cantidad de cuerpos y documentación en un plazo tan breve. Por eso pensé que el caso sería estudiado a fondo, revisado en detalle, e incluso llegué a considerar posible que la Corte absolviera a Cristina Fernández de Kirchner. En los medios de comunicación solo se discutía si habría condena o si esta sería agravada; nadie contemplaba la absolución, porque la causa ya había llegado “condenada” a la Corte.
Palabras finales
Para terminar, conmovido por el dictado de esta sentencia, lo digo como profesor titular regular de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de esta Universidad: el Derecho constitucional es la rama fundamental del derecho y tiene un doble compromiso, uno cívico, vinculado a la formación de juristas, y otro —que los constitucionalistas debemos asumir con seriedad— vinculado al desarrollo, al sostenimiento y a la defensa de ese orden libre, fundamental y democrático.
Frente a sentencias de esta naturaleza, tan difíciles de aceptar y de digerir, que llevan a criticarlas con tanta fortaleza por la enorme cantidad de principios constitucionales violados y que derivan en el encierro efectivo de una persona —no de Cristina Fernández de Kirchner en particular, sino de cualquier persona: en este caso es ella, pero podría haber sido cualquiera—, me corresponde revisar de manera constante este compromiso con la ciudadanía y con la academia, para la enseñanza y práctica del Derecho constitucional, y para su desarrollo.
Quiero dirigir estas líneas, en particular, a mis colegas del Derecho constitucional, tan afectos a estudiar los fallos que dicta la Corte Suprema. Me pregunto cuántos simposios, seminarios y encuentros académicos se organizarán en torno a esta sentencia, porque es, en definitiva, el paradigma de la sentencia arbitraria: el paradigma de la negación arbitraria de la prueba y de la negación de la recta aplicación del derecho.
Quisiera agregar una última reflexión, antes de cerrar estas palabras. Una sentencia arbitraria no lesiona solamente a quien la sufre en su cuerpo y en su libertad: lesiona, sobre todo, la confianza que la ciudadanía deposita en sus tribunales, ese cemento invisible sin el cual ninguna convivencia democrática resulta posible. Cuando la más alta magistratura del país convalida vicios de esta magnitud, no está resolviendo un caso: está debilitando, para todos y no solo para Cristina Fernández de Kirchner, la garantía de que el proceso penal sea un límite al poder y no un instrumento del poder. Esa es, entiendo, la lección que deja esta sentencia para el porvenir: los derechos y las garantías constitucionales no se sostienen solos; exigen jueces dispuestos a aplicarlos incluso, y sobre todo, cuando resulta incómodo hacerlo. La historia constitucional argentina, con sus avances y sus graves retrocesos, enseña que ninguna conquista institucional está garantizada para siempre; se conquista, se pierde y, con esfuerzo, se recupera. Por eso no alcanza con lamentar lo ocurrido. Corresponde estudiarlo, enseñarlo y denunciarlo, una y otra vez, hasta que la arbitrariedad deje de ser moneda corriente en los tribunales de la República. Ese, y no otro, es el compromiso que asumo, como profesor y como constitucionalista, ante la comunidad universitaria y ante la ciudadanía que hoy me acompaña.
Para cerrar, parafraseo a un pensador nacido en Argelia en 1913, a quien muchos consideran francés, Albert Camus, quien dijo: quien adhiere a una Constitución no debe temer al juicio que lo devuelve y lo emplaza en el orden fundamental en el que cree y cumple. Sin embargo, una de las más altas aflicciones del ser humano es ser juzgado sin ley. Así se está: en “la caída”.
- Doctor y Postdoctor en Derecho UBA. Disertación en el Salón de Actos, Facultad de Derecho, UBA, realizada el 26/6/2025.
- Disertación completa: “La construcción de una sentencia arbitraria. Causa Vialidad”, Aula Magna, Facultad de Derecho, 26/4/2023. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=6Ejd2d4cL50
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